主編序

本輯叢書已是獨角獸法學精品·人工智能的第四輯。從2018年輯叢書出版至今四年以來，學界對于人工智能與相關(guān)法律的研究進入更深層次與更廣維度，已拓展到具體制度、基本理論乃至法哲學、倫理學以及哲學等層面的探討。從學界初對人工智能的法學研究是否存在泡沫的爭議，到如今賽博朋克的社會憧憬、人工智能的智能裁判、無人駕駛汽車的現(xiàn)實侵權(quán)、智能合約的廣泛應用，人工智能可謂已嵌入人類生活的方方面面，正逐步從底部改變社會治理與運轉(zhuǎn)的基本方式。

但人工智能的法學研究，在某種程度上顯著落后于實踐的飛速發(fā)展。上海交通大學凱原法學院數(shù)據(jù)法律研究中心正是以國家社科基金重大項目大數(shù)據(jù)時代個人數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)權(quán)利體系研究為依托，致力于數(shù)據(jù)、個人信息以及人工智能的學術(shù)研究，并努力構(gòu)筑理論與立法、司法實踐以及企業(yè)實踐的橋梁。獨角獸法學精品·人工智能第四輯就是在這種時代背景下，選譯域外相關(guān)研究成果，從不同的思維層次與不同的現(xiàn)實站位出發(fā)，力圖為國內(nèi)人工智能法學研究以及相關(guān)實踐應用拓寬思路，提供借鑒，逐步形成國內(nèi)、國外人工智能的法學研究相互呼應、并駕齊驅(qū)，法學理論與企業(yè)實踐、立法及司法事前緊密配合、有益互補的發(fā)展格局。

一、　本輯譯叢的主要內(nèi)容

本輯叢書精選了三部著作，分別是瑞恩·艾伯特撰寫的《理性機器人：人工智能未來法治圖景》(張金平、周睿雋譯)、塞巴斯蒂安·洛塞等人主編的《數(shù)據(jù)交易：法律·政策·工具》(曹博譯)和彌永真生、宍戶常壽所編的《人工智能與法律的對話3》(郭美蓉、李鮮花、鄭超等譯)。

在《理性機器人：人工智能未來法治圖景》一書中，瑞恩·艾伯特基于其醫(yī)學、法學等領(lǐng)域積累下的豐富跨學科知識，從人與人工智能兩個維度，深入觀察剖析了現(xiàn)行部門法區(qū)分對待兩者的問題與可能性，包括法律乃至社會整體如何去適應機器等爭議性的話題，以期解除人工智能可能帶來的束縛，為充分地拓展技術(shù)為人類服務的潛在空間。本書也對法律如何改變技術(shù)世界以及塑造未來世界的模樣進行了大量論證。通過論證對人工智能的利用征稅、對人工智能致害采用基于理性機器人的過錯責任、對理性機器人發(fā)明創(chuàng)造提供專利保護、對人工智能犯罪采用責任人追究機制，以充分釋放人工智能基于人類利益優(yōu)先的發(fā)展?jié)撃�。法律不應再是籠統(tǒng)地探討是否應賦予人工智能以法人人格或其他單一路徑的解決辦法，而是需要一場解決所有領(lǐng)域問題的有關(guān)人工智能技術(shù)的法律全面變革�；�于拓展人工智能技術(shù)使用范圍的立場，瑞恩·艾伯特提出了人工智能法律中立原則，通過建立人工智能的行為規(guī)則和標準，實現(xiàn)人工智能福利的同時，實現(xiàn)風險可控，切實保證人類的權(quán)利與地位。

數(shù)字領(lǐng)域已成為全球競爭的核心，體量和頻次明顯膨脹的數(shù)字化應用正在從根本上重塑我們的經(jīng)濟與社會，這其中，作為底層基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)交易是法律必須予以明確規(guī)制的關(guān)鍵內(nèi)容。塞巴斯蒂安·洛塞、萊納·舒爾茨、德克·施陶登邁爾等學者主編的《數(shù)據(jù)交易：法律·政策·工具》一書，是第三屆明斯特歐盟法與數(shù)字經(jīng)濟研討會的論文集。旨在討論歐盟法律如何應對數(shù)字經(jīng)濟的需求與挑戰(zhàn)，梳理了歐盟有關(guān)數(shù)據(jù)交易法律問題的前沿動態(tài)，探討了通過知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、強制許可、合同等概念與工具應對數(shù)據(jù)交易難題的可能性與正當性，提供了法律、經(jīng)濟、政策、產(chǎn)業(yè)等不同視角的觀察。該書還集中探討了爭議較大的法律解決方法，一是數(shù)據(jù)的獨占權(quán)，特別是數(shù)據(jù)所有權(quán)的因應歸屬；二是進一步論證探索發(fā)展合同法的可能，包括合同法的默示規(guī)則、不公平的B2B交易格式條款和條件的控制，以及強制許可等，也同時研評了包括《數(shù)據(jù)庫指令》《通用數(shù)據(jù)保護條例》《打造歐洲數(shù)據(jù)經(jīng)濟》報告在內(nèi)的諸多歐盟立法與政策，力圖為歐洲經(jīng)濟發(fā)展提供一個把握潛在機遇的數(shù)字交易框架。

《人工智能與法律的對話3》由彌永真生等學者所編，在法理論層面討論了人工智能給人類和社會存在方式帶來的根本改變及其引起的法理層面的本質(zhì)性追問。在分析了各國現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)政策和法律規(guī)制導向的背景下，分析了將行、民、刑規(guī)制組合在一起調(diào)整人工智能法律問題的愿景，客觀、冷靜地討論了是否應將某些法律制度擴展到人工智能的應用，同時具體深入分析了人工智能作為法律保護客體的可能，深入審視了人工智能對法律、倫理規(guī)則的本質(zhì)性改變與影響。

二、　本輯譯叢相關(guān)內(nèi)容的簡要評價

本輯譯叢選取的三本著作立意深遠、論證宏大。

《理性機器人：人工智能未來法治圖景》的作者敏銳地觀察到人工智能在操縱股市、遙控選舉、網(wǎng)絡犯罪中充當?shù)姆疵孀饔茫�提出了對人工智能終將毀滅人類的遠景擔憂及其帶來的技術(shù)性失業(yè)、歧視和安全等現(xiàn)實困境。在如何更恰當?shù)匾?guī)范人工智能問題上，瑞恩·艾伯特認為人類還遠未形成共識國家可在多大范圍內(nèi)用人工智能展開監(jiān)控？在人工智能進行貸款、刑事審判等決策的哪個階段，個人對自動決策算法應當享有獲得解釋權(quán)？現(xiàn)有的法律是專門為人類所設(shè)計的，而人工智能使得人工智能體也可以像人類一樣行動。但人工智能無縫銜接地適用現(xiàn)有法律是不切實際的幻想，法律適用若沒有體系性的調(diào)整，便無法適應人工智能實踐的現(xiàn)實發(fā)展。目前，人工智能已經(jīng)受到隱私、安全、公平競爭等領(lǐng)域的法律監(jiān)管，但這些領(lǐng)域的法律顯然落后于實踐需求�；�于此，《理性機器人：人工智能未來法治圖景》一書中提出旨在提升人類福祉的新法律原則人工智能法律中立原則，主張法律不應歧視人工智能。但人工智能所需要的，不是更多或者更少的法律，而是正確的法律。如何將人類或者絕大多數(shù)人類認為正確的法律或價值觀嵌入人工智能的算法或生活實踐，是尚待法哲學及部門法予以正面回答的關(guān)鍵問題。

《數(shù)據(jù)交易：法律·政策·工具》詳述和分析了基于歐盟利益的關(guān)于數(shù)據(jù)交易的關(guān)鍵性法律問題，討論是否需要在現(xiàn)有的歐共體法律外建立關(guān)于數(shù)據(jù)獲取和轉(zhuǎn)讓的前瞻性框架，以及如何設(shè)計這一框架。數(shù)據(jù)是非競爭性資源，任一市場參與者均有使用數(shù)據(jù)并不限制其他參與者使用數(shù)據(jù)的地位。但該書明確提出數(shù)據(jù)也是一種獨占性資源，可對數(shù)據(jù)施加限制從而排除對數(shù)據(jù)的自動獲取。本書就數(shù)據(jù)的獨占權(quán)、強制許可和合同概念做了較為深入的擴展分析，也提出了解決數(shù)據(jù)問題各種路徑的優(yōu)缺點。對獨占性的數(shù)據(jù)權(quán)利能否形成穩(wěn)定保護的對象等實踐問題，實際上現(xiàn)有法律并無成熟的規(guī)則體系與之匹配，但為了促進數(shù)字經(jīng)濟中的數(shù)據(jù)交易以幫助歐盟搶占數(shù)據(jù)領(lǐng)域的全球優(yōu)勢，法律應當對數(shù)據(jù)治理制度進行具體化調(diào)整，但這必然會增加法律的復雜性。特別是該書警示了針對數(shù)據(jù)獨占權(quán)、合同擴展適用等內(nèi)容倉促立法的危害。在此邏輯下，現(xiàn)有的法律制度能否以及如何適用于互聯(lián)網(wǎng)絡空間的數(shù)據(jù)，同樣需要更加深入的探索論證與框架建構(gòu)。

迄今為止，法律是以權(quán)利能力、行為能力、意思表示、責任承擔等為基礎(chǔ)的概念體系為前提，《人工智能與法律的對話3》一書從法律的視角考察和審視人工智能對社會存在基本面的改變，在人工智能體具備尊嚴基礎(chǔ)和一定的行為能力之后，是否可以為民事法律行為(如簽訂合同)？能否將代理、法人等擬制制度擴展應用于人工智能體？在法律執(zhí)行上，涉及自動駕駛汽車與機器人手術(shù)的法律責任問題，該書作者創(chuàng)設(shè)性地提出修正債權(quán)法中的定型化格式條款規(guī)定以及人工智能體作為法律客體予以保護的條件，并對涉及數(shù)據(jù)保護的隱私問題與人工智能武器化發(fā)展的現(xiàn)實擔憂提出了治理路徑。問題是，該路徑是否可行？

人工智能恐怕是迄今為止人類創(chuàng)造的顛覆性和創(chuàng)造性的技術(shù)，但它并不能保證提升人類的福祉。如何監(jiān)督人工智能朝著有益于人類整體利益的方向發(fā)展，是制定有關(guān)人工智能合適法律與政策時的核心考慮。人工智能法律中立原則不應當成為驅(qū)動每一個法律決策的動力，也不能以犧牲諸如透明度和問責等原則為代價。在數(shù)據(jù)保護方面，相關(guān)法律還是應致力于在實現(xiàn)數(shù)據(jù)的自由流動以實現(xiàn)社會治理與經(jīng)濟利益的化與保護數(shù)據(jù)持有者(個人信息主體)的切身利益之間尋求平衡之道。在相關(guān)法律應關(guān)切促進技術(shù)發(fā)展的方向上，需要讓創(chuàng)造技術(shù)條件和投入資源收集數(shù)據(jù)的市場參與者獲得公平的投資回報，只不過要以技術(shù)向善、行為合法為底線與前提；畢竟包括數(shù)據(jù)利用的人工智能技術(shù)在內(nèi)，促進創(chuàng)新而非扼殺創(chuàng)新，才是法律調(diào)整的終目標。

在探究人工智能發(fā)展趨勢的同時，法學不僅要深入思考人工智能將會帶來的諸多問題，更需要關(guān)注在技術(shù)迭代發(fā)展的基礎(chǔ)上如何回應并適應當下已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實問題。

三、　本輯譯叢引發(fā)的相關(guān)法律思考

三本著作可以說關(guān)涉數(shù)據(jù)與人工智能法律問題的方方面面。但其中一個共性的理論基礎(chǔ)問題是，無論討論數(shù)據(jù)還是人工智能，都必須置入網(wǎng)絡空間或者數(shù)字社會，而網(wǎng)絡空間或數(shù)字社會從生成至今均由工程和科學技術(shù)建構(gòu)�？梢哉f，在關(guān)涉數(shù)據(jù)與人工智能的法律領(lǐng)域，法律與工程及科學技術(shù)在此空間維度天然地結(jié)合在一起法律工程學從此得以產(chǎn)生。此處的法律工程，并非傳統(tǒng)意義上從工程學的視角來思考法律，把法律作為一個系統(tǒng)工程予以考慮。而是在當下的數(shù)字社會中，研究法律必然要借助工程與科學技術(shù)，大數(shù)據(jù)、算法、智能合約、區(qū)塊鏈乃至整個賽博空間本身，都是工程技術(shù)與科學原理運用的結(jié)果。厘清其中所涉及的任何法律問題，亦都離不開工程與科學技術(shù)的配合。反之亦是如此，對數(shù)字社會或賽博空間任何方面的技術(shù)(含算法等)管制與治理，也都離不開法律制度的支持。

互聯(lián)網(wǎng)絡的出現(xiàn)，催生了數(shù)字社會的存在與發(fā)展。在法律領(lǐng)域之所以需要法律工程學，且在可預見的未來其地位和作用會愈發(fā)重要，恰恰是因為數(shù)字社會存在的本身便是建立在技術(shù)之上，即計算機、數(shù)學、物理、材料以及機械工程等多學科知識的綜合運用。數(shù)字社會中的法律，從實體法上的權(quán)利客體、交易模式乃至程序法上的裁判形式及救濟手段等方面，均將并已經(jīng)發(fā)生重大變化。其本質(zhì)上，均是基于與工程等跨學科技術(shù)相互支撐作用而引起的變化。數(shù)字社會中的法律問題，只有借助技術(shù)支撐的網(wǎng)絡思維模式，才能在新的技術(shù)背景下予以更好理解。

如《理性機器人：人工智能未來法治圖景》一書提出，算法歧視的問題在2016年進入公眾視野，美國刑事裁判算法矯正罪犯替代懲罰畫像管理(COMPAS)可以對犯罪嫌疑人進行風險評估，協(xié)助法官作出保釋裁定。但該算法常常將不是重犯的黑人犯罪嫌疑人標示為高危險，而將重犯的白人犯罪嫌疑人標為低危險。可以說，歧視在人工智能和人類決策中都不可避免的存在，差別在于算法歧視是人工智能基于歧視性訓練數(shù)據(jù)而習得的。如果人類法官過去長期對被告人作出歧視性裁判，那么未來人工智能也會這么做。人類已進入數(shù)字社會，數(shù)字社會的治理已經(jīng)逐步被代碼與算法滲透，任何個體均有可能被數(shù)據(jù)化，法治呈現(xiàn)出被技術(shù)統(tǒng)治替代的隱憂代碼即法律。人們已經(jīng)生活于且越來越深陷于二維社會形態(tài)之中，即數(shù)字社會與傳統(tǒng)的線下社會。在數(shù)字社會中，人們對于新科技掌控社會發(fā)展的擔憂越來越多，大數(shù)據(jù)殺熟等負面行為已經(jīng)屢見不鮮，依靠對抗生成網(wǎng)絡等深度學習技術(shù)模型的算法已經(jīng)實現(xiàn)接近無痕的換臉技術(shù)并引發(fā)社會整體層面焦慮。在數(shù)字空間中當下的關(guān)鍵問題或在于，法律與工程技術(shù)應該如何結(jié)合才能更為有效地規(guī)制其中的新興法律問題，在此意義上將法學與工程、科學技術(shù)結(jié)合在一起的工程法學便為現(xiàn)實所需。

依據(jù)《數(shù)據(jù)交易：法律·政策·工具》一書中的相關(guān)觀點，代碼的架構(gòu)體系相較法律規(guī)范更為完善，通過代碼在網(wǎng)絡中賦權(quán)，并不需要法律擬制的共識與國家強制力的保障。鑒于代碼的強大優(yōu)勢，實務界試圖將法律編程，以使計算機直接運行法律。但是，不懂自然語言、不懂價值判斷的代碼，如何按照法律的要求生成立法者需要的結(jié)果？新科技生態(tài)的發(fā)展過程中，又如何體現(xiàn)法律的獨特價值？上述問題，也需要在法學與工程學的交叉研究中尋找答案，以適應數(shù)字時代的快速變化。任何工程都是復雜的綜合實踐過程，具有巨大的包容性和與時俱進的創(chuàng)新性。工程思維是造物導向的思維，其所追求的價值目標具有綜合性，往往是知識價值與經(jīng)濟價值、社會價值、環(huán)境價值、人文價值的融合。法學與工程學顯然不屬于同一學科維度，但工程問題求解意味著從給定的初始條件和約束條件下，給出能夠從初始狀態(tài)經(jīng)過系列中間狀態(tài)而達到目標狀態(tài)的操作程序，法律工程存在的意義即為法律規(guī)范借助技術(shù)的設(shè)定與執(zhí)行，以解決網(wǎng)絡空間中存在的法律實踐問題。

根據(jù)《人工智能與法律的對話3》的論證，事實上工程與法律早已在實踐中結(jié)合。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起步之時，數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)(Digital Rights Management System, DRMS)就已實現(xiàn)運用附加代碼與程序完成數(shù)字作品的加密，通過工程方法限制侵犯知識產(chǎn)權(quán)的可能并在實踐中取得較好效果。從構(gòu)成要件與運行機理深入分析，法律知識與流程具有工程學意義上的線性鏈特征，使得法律應用得以通過大數(shù)據(jù)收集海量案例，提煉析取出具體表達規(guī)則，結(jié)合場景自動計算形成具有一定權(quán)威性的結(jié)論，實現(xiàn)分類分層分級的快速裁判應用。

以程序化廣告為例，現(xiàn)在盛行的包括微信朋友圈廣告、網(wǎng)劇植入廣告等精準投放型廣告，已經(jīng)可以根據(jù)使用人的瀏覽記錄與習慣記錄形成數(shù)據(jù)畫像，進而實現(xiàn)針對性的定向投放。在巨大商業(yè)利益背后，是絕大多數(shù)客戶的隱私權(quán)受到終端設(shè)備軟件過度索權(quán)的威脅。普通用戶即使有意愿通過傳統(tǒng)法律手段維護自身隱私權(quán)利，單個個體也絕無穿透此類技術(shù)的能力。通過工程學的廣泛技術(shù)運用并借助計算機算力，實現(xiàn)法律應用的高頻次、深度化、自動化，從而符合網(wǎng)絡時代對于權(quán)利義務實現(xiàn)的內(nèi)在需求與現(xiàn)實張力。

法律工程思維是法學和工程技術(shù)的內(nèi)在交融，在兩個宏大學科的有機交叉中，工程技術(shù)是手段，法律孜孜追求并努力實現(xiàn)的正義價值仍是法律工程建構(gòu)的基本理念與核心價值。法律工程思維的目標是利用工程學思維，研究解決具體問題的法律機制與路徑，并通過各種子模式的綜合集成以實現(xiàn)系統(tǒng)工程的目的，法律工程思維在本質(zhì)上也是解決實踐問題的法律適用方法與程序。這亦跟法律(權(quán)利)的本質(zhì)相契合，因為法律在本質(zhì)上也是一種程序，即決定權(quán)利產(chǎn)生與適用的程序，只不過法律工程思維在程序中添加了工程與科學技術(shù)的要素。在新科技生態(tài)下，法律工程思維以實用化和技術(shù)化為導向，將調(diào)動和適用各種工程思維方式對跨學科、多維度的技術(shù)與知識進行運籌和集成，并轉(zhuǎn)化為可以實踐操作的流程、模式和機制，實現(xiàn)解決實際問題的法律目的。

法律工程思維的核心要義是借用工程學方法與手段實現(xiàn)公平正義。從價值取向的角度分析，法律工程已經(jīng)可以通過設(shè)計價值函數(shù)，實現(xiàn)法律的價值導向。以證據(jù)判斷等邏輯推理的工程化推導過程為例，司法證明的核心機制是證據(jù)推理，通過法律工程將科學的判斷方法運用至完整的證據(jù)鏈判斷之中，并借助人工智能的技術(shù)手段篩查出重點存疑證據(jù)，以實現(xiàn)減少冤假錯案發(fā)生的可能。法律工程作為法學適用技術(shù)的一種，顯性的特征是工程思維模式。工程思維是路徑化解決問題的思維，例如網(wǎng)絡思維、產(chǎn)品思維、逆向工程思維、系統(tǒng)工程思維等。工程思維模式可以有效地指導法律工程方法體系的建構(gòu)，而法律工程思維是對法律適用過程的思維形態(tài)呈現(xiàn)。通過法律工程思維集合法律適用要素，將法律與社會現(xiàn)實通過算法路徑和模型工具緊密連接起來，以實現(xiàn)對相關(guān)問題的快速準確調(diào)整。

法律的制定與應用充滿了辯證法，在互聯(lián)網(wǎng)絡社會或者說數(shù)字社會到來后，諸多法律制度，包括法律適用方法及法律論證方法，甚至法律思維方法，都需要增加新的視角，至少要密切關(guān)注數(shù)字社會或互聯(lián)網(wǎng)絡社會中的技術(shù)因素。數(shù)字社會中關(guān)涉法律的任何活動以及任何法律爭議的解決，皆需要相應工程技術(shù)的配合，惟此才能真正把握新科技生態(tài)下法律的本質(zhì)以及未來法治的發(fā)展。

本輯引介的圖書，在不同維度上論證了法律自身不但有追求公平正義的永恒價值取向，而且更有實現(xiàn)該價值取向的多元且復雜的具體制度設(shè)計。在當代中國科技創(chuàng)新發(fā)展、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化發(fā)展的需求基礎(chǔ)上，借鑒域外的相關(guān)先進經(jīng)驗并結(jié)合中國數(shù)字化領(lǐng)先發(fā)展的現(xiàn)實，把法律思維與工程思維相結(jié)合，把法律規(guī)范與工程技術(shù)相結(jié)合，可以更好地實現(xiàn)法律具體制度設(shè)計、法律實踐應用以及法律價值目標的統(tǒng)一。

彭誠信上海交通大學特聘教授上海交通大學人工智能治理與法律研究中心副主任凱原法學院數(shù)據(jù)法律研究中心主任2021年7月17日