司法裁量既是法官或法律機構(gòu)適用法律的過程,也是實現(xiàn)司法公正和保障當事人權益的重要手段,在司法體系中占有重要地位。司法裁量理論是司法理論中的經(jīng)典問題,既關系到如何看待法律本身,牽涉法概念層面的內(nèi)容,又包含如何定位法官角色以及司法職能的問題。司法裁量是考驗法官能力的試金石,其中最為核心的問題就是法官如何行權進行裁量。而這關涉到兩個前提性問題:其一,如何準確地理解司法裁量;其二,法官為什么要進行裁量。對此,阿哈隆·巴拉克法官以《司法裁量》一書給出了真知灼見。
全書共分為兩個部分,第一部分厘定了司法裁量的本質(zhì),第二部分論述了司法裁量的限制問題。首先,在巴拉克看來,即便司法(自由)裁量(權)幾乎成了理論家與實踐者們的共識,也并不意味著他們在談論著相同的事物。具體來說,司法裁量是一種在多個合法性選項之間進行抉擇的有限權力,它從不意味著恣意妄為。其次,法官進行裁量的原因有實質(zhì)和形式兩個方面:前一方面是指,由于制定法或判例法中整體規(guī)劃、解釋規(guī)則的情境、內(nèi)容與效力的不確定等實質(zhì)性要素,法官不得不進行裁量;后一方面是指,由于某些規(guī)范明示或默示授予了法官裁量的權力或權威,所以法官需要進行裁量。與以往不同的是,巴拉克法官認為司法裁量真正的界限需要由合理性之標準進行劃定。該標準需要從規(guī)范性和制度性層面分別進行貫徹,由此便可構(gòu)建出一整套裁量模式。最后,巴拉克法官以一個推翻先例的現(xiàn)實案件,檢驗了其模式的說服力與可行性。
全書說理邏輯謹嚴,且包含大量的引述和案例;富含司法經(jīng)驗,又不乏司法理論的整合和提煉;語言明白曉暢,又不失信息量和操作內(nèi)容,對拓展司法理論研究和推進司法裁量實務具有較高的參考價值。
司法裁量是否存在?
司法裁判只有唯一正解還是有多個選項?
司法裁量是創(chuàng)造法律還是宣告法律?
行動中的法官如何填補制度漏洞?
如何解決疑難案件?
遵循先例和推翻先例之間如何平衡?
究竟應該怎樣看待法官的角色和司法的功能?
……
作者展開與霍姆斯、龐德、哈特、波斯納等法學大師的深度對話
展開與德沃金的理論分歧
直面法官面臨的共同問題
系統(tǒng)總結(jié)司法裁量的法理、構(gòu)建司法裁量的哲學
推動對司法職能、司法判決和司法過程的思考和理解
從規(guī)范和制度兩個面向回答司法理論中的經(jīng)典問題
提出了司法裁量的合理性標準及一整套裁量模式
作者
[以]阿哈隆·巴拉克(Aharon Barak,1936),耶路撒冷希伯來大學法學博士。于1995年-2006年擔任以色列最高法院院長,在此之前曾擔任以色列最高法院法官(1978-1995)、以色列總檢察長(1975-1978)以及耶路撒冷希伯來大學法學院院長、教授,亦曾受聘為耶魯大學法學院與多倫多大學法學院客座教授,還在密歇根大學和紐約大學法學院任教,曾在1999年被國際法官協(xié)會授予世界正義獎,著有《法律中的目的解釋》(Purposive Interpretation In Law)、《合比例性》(Proportionality)等著作,其中多部被譯為各國語言。
譯者
孫海波,中國政法大學錢端升學者,比較法學研究院教授、博士生導師,入選國家萬人計劃青年拔尖人才,擔任《比較法研究》編輯部主任。在《中國法學》等期刊發(fā)表論文六十余篇,著有《裁判對法律的背離與回歸:疑難案件的裁判方法新論》《疑難案件與司法推理》《擇法而從:司法中的價值判斷》,譯有《法哲學》《法理學簡讀》《使人成為有德之人:公民自由與公共道德》《法官如何裁判》等。
孫嘉奇,中國政法大學中歐法學院法學理論專業(yè)博士研究生,主要研究方向為司法裁判理論與法哲學。
序言
第一部分 司法裁量的本質(zhì)
第一章 司法裁量的特征
一、理解司法裁量的困難
二、界定司法裁量
三、司法裁量的客體
四、司法裁量的范圍
五、問題司法裁量存在嗎?
六、在任何案件中都存在司法裁量?
第二章 司法裁量的實質(zhì)淵源
一、淵源的類型
二、制定法規(guī)范中的司法裁量實質(zhì)性淵源
三、制定法規(guī)范中的裁量:規(guī)范結(jié)構(gòu)中的不確定性
四、制定法規(guī)范中的裁量:解釋規(guī)則中的不確定性
五、解釋規(guī)則適用情況的不確定性
六、解釋規(guī)則內(nèi)容的不確定性:立法目的
七、解釋規(guī)則內(nèi)容的不確定性:一般原則
八、解釋規(guī)則效力的不確定性
九、判例法中裁量的實質(zhì)淵源
十、判例法中的裁量:術語的不確定性
十一、判例法中的裁量:規(guī)范秩序的不確定性
十二、裁量的實質(zhì)性淵源:法律規(guī)范缺失(漏洞)
第三章 司法裁量的形式淵源
一、司法裁量與司法立法
二、司法裁量的形式淵源及司法立法
三、司法立法的范圍形式正當性的區(qū)域
四、司法裁量創(chuàng)造法律還是宣告法律?
第二部分 司法裁量的限制司法合理性的區(qū)域
第四章 合理性的區(qū)域
一、如何解決疑難案件?
二、合理性的區(qū)域及司法客觀性
三、司法裁量的意識
四、最合理的可能性與司法能動主義和司法自我克制的區(qū)別
第五章 規(guī)范性體系的基本問題
一、體系融貫性與司法裁量
二、體系的基本價值
三、有機生長
四、司法裁量與溯及既往的問題
第六章 機構(gòu)體系內(nèi)的基本問題
一、有限的司法裁量與機構(gòu)難題
二、司法裁量的附帶性
三、司法裁量與司法偏倚性
第七章 機構(gòu)體系間的相互關系
一、政府架構(gòu)間關系中的基本問題
二、司法裁量與民主問題
三、司法裁量與權力分立
四、司法裁量與司法功能的社會觀念
五、司法裁量與政府各部門間關系
六、司法裁量與司法部門的公信力
第八章 司法政策與裁判模式
一、界定司法政策
二、司法政策與法律政策
三、司法政策的非拘束性本質(zhì)
四、司法政策單個法官的政策還是整個司法機關的政策?
五、司法、立法和行政部門的政策
六、司法政策審判的政治?
七、裁判模式
第九章 司法裁量的適用:以推翻先例為例
一、問題
二、合理性檢驗
三、規(guī)范性考量
四、機構(gòu)性考量
五、機構(gòu)間考量
六、權衡相互沖突之考量中的司法裁量
七、信賴在先規(guī)則的問題
八、現(xiàn)行規(guī)則所依據(jù)考量因素之本質(zhì)的影響
九、時間推移的影響
十、問題重要性的影響
十一、根據(jù)規(guī)則適用的法律領域所作的區(qū)分
十二、預期推翻
十三、結(jié)論:在真理與真理之間穩(wěn)定為先
后記:民主社會中的司法裁量
譯后記:自由裁量不自由